孙笑侠 郭春镇
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一、引言 从婚前体检制度的存与废谈起
（一）关于强制婚检引起的争议
近来关于强制婚检在规范层面上是否应该、在超越规范的社会层面是否合理以及“取消”了强制婚检的前后极具视觉冲击力的有关数据对比成为许多人关注的话题 。在我国，强制婚检源于1986年。当时，卫生部和民政部共同下发了《关于婚前健康检查问题的通知》中首次规定了强制婚前医学检查制度。在1994 年出台的《婚姻登记管理条例》第9、10条分别规定：在具备条件的地方，应当建立婚前健康检查制度。在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。这两条规定将“必须”婚检的当事人限定在“具备条件”的地方的适龄人员，关于某地是否“具备”这些“条件”的决定权的归属，则语焉不详。2003年的新《婚姻登记条例》在名称和内容上都有了显著的变化。在名称上，“管理” 二字的取消又似乎暗合着我国法律沿着所谓学理意义上的自由主义路径前进的趋势 ；在内容上，原来的34条大幅删减为22条，被删除的就包括这两条。抛开该条例与《中华人民共和国母婴保健法》第七、八、十二条在规范意义上的龌龊与杯葛不谈 ，整部规范都没涉及婚检一词，这意味着，婚检已经不再是“具备条件”地区结婚的必要条件，而是成为了当事人自主选择的事项。
自此，我国大多数地区都已经将强制的婚前体检取消，完全交由当事人的个人自治。在当事人对该事项的自我决定权得到实现的同时，一些社会问题也在发生，有关资料显示，从2000年到2002年我国婚检的疾病检出率分别是8.1%、9.1%和9.29%，主要是以生殖系统和传染性疾病为主，性传播疾病检出率逐年上升。但新《婚姻登记条例》生效以后，根据不完全统计的资料，我国出现的问题似乎不容忽视。卫生部公布的统计数据显示，２００４年全国婚检率不到１０％，个别地方已不足１％。与此同时，新生儿缺陷发生率呈上升趋势。另外，不进行婚检还可能导致艾滋病母婴传播等严重危害妇女健康的问题 。
由此可见，对婚前体检规制的放开已经造成了比较严重的后果并将可能继续造成更严重的后果，对此法律是置之不理还是进行适度的干预，争议颇大 。开始，民政部官方的文件认为新规定在国内外都引起了正面的反响，国内的专家学者也普遍持赞同态度。 但是现在婚检率的急剧降低和新生儿缺陷发生率的上升引起了人大代表和政协委员乃至人大副委员长的关注，中央政府也派出了调查组针对此事调研 。后来，在民政部的网站上也出现了要求恢复强制婚检的呼声。卫生部的有关负责人也提出应恢复强制婚检，但由政府出资 。
（二）政府对公民可否施予强制的爱
面对如此受关注的婚检问题，政府就此束手，似乎有面对问题无所作为之嫌。但政府又能否强制要求婚前体检，对公民施予强制的“爱”呢？就政府与公民之间的关系而言，传统的公民针对政府享有的消极防御性权利随着社会分工与连带思想为更多的公民和当权者所接受、社会关系的日益复杂化而不足以使人们在当前的社会中过上更令人满意的生活，由此衍发出公民有要求政府为特定行为的积极权利。这些权利的诞生以及随之而来政府承担的积极行动之义务使得政府比以前更密切、更广泛地介入到人们的生活中，而这实际上又对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把法律城堡上空飘扬的高书“自治”的大纛降了“半旗”，甚至让以往防御政府的人更多地依赖政府。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致 。这使得沈岿先生所言的新的少年烦恼让我们不得不正视：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手 ”。这个相对于个人来说既像“利维坦”又像“家长”的政府和体现其意志的法律，否对公民有强制的爱呢？这种爱的分寸又如何把握？在中国这个与西方有着不同法律文化、法律规范和社会现实的国家，“家长”强制的爱是否可以施予得比西方更“多”一些？
在法治发达国家，随着近代法向现代法变迁，发生了“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变。关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变 。法律主体和哲学认识论中的主体的分离了，有了非“主体”的主体 ，以致有人惊呼“主体性的黄昏”来临。此时，政府通过法律对公民施予强制的爱在特定领域成为必须 。而在中国这个全民科学文化教育水平不高的社会里，政府对公民施以强制的爱是同样在这些领域同样是必要的，适用的领域还可以、甚至应该更广。但同时我们也承认，这种强制的爱必须是适度的。
从中国制度化的历史来看，有些强制的规定是合适的，比如强制骑摩托车者戴头盔，禁止免除雇主责任的劳动合同，劳动法规中的强制保险等……。有些规定则是不必要的，比如云南省曾在80年代婚检中进行处女检查，并对检查中的非处女予以50元罚款。也有些规定有争议，比如强制婚检。这些法律规范的存与废，体现了法律或政府对此类问题的态度，引发了这样一个问题：法律家长主义原理应否在这些领域中运用。本文试图描述和分析法律在应如何展现“家长”的或温柔慈爱或严厉的脸庞，还试图为防止这个“家长”成为可怕的“利维坦”而如何设定其活动的界限和范围。
二、法律家长主义的基本理论与实践
提起法律家长主义，人们一般会想起中国传统的家长制或罗马法中的家父权制。父权不仅表现为对未成年子女的权利，也表现为所有的子女，都受到父权的支配，而且父权也可以自然延伸至祖父对孙子女的人身的支配；在罗马法中，家父是自权人，只有家父才是最完全、最充分的权利人。在家父统辖下的其他的家庭成员，都是家子，都是他权人，家子的权利受到限制，由家父来进行支配。家父可以支配家子的财产、人身乃至生命，以致于有学者认为罗马法中的家父权比中国传统的家长制中父权还要“反动” 。但无论中国式的“父为子纲”“君为臣纲”这样的父权还是罗马法中的家父权，在实证法中都消失了。这个时候在提法律家长主义，将法律与不讨人喜爱的家长联系起来，是否就是没有必要和不合时宜了呢？
（一）法律家长主义的概念、分类与特征
家长主义（Paternalism）又称父爱主义 ，它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。学界在使用家长主义概念的时候，存在着诸多分化和歧义，有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为家长主义 ，有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为家长主义式的，在概括意义上使用而不加细分 ，更多的是将其进行进一步的分类并予以细化 。在这些再分类中，主要分为两种：软家长主义和硬家长主义。软家长主义的核心是：只有“真实”（即那些在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重 。它只对受到削弱的决定，即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预 。正如范伯格所说，软家长主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害 。因此，软家长主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治 。软家长主义典型的例子来自密尔，这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔解释说，有人“可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由，因为存在于他想要做的事情的过程中，而他不想堕入水中” 。在当事人不知道关于桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。其理论依据是：人们在做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现 。因此，即便声称自己是自由至上主义者 (Libertarianist)的人士，也同意基于软家长主义而进行的规制和干预 。硬家长主义是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志，来限制其自由的行为。善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾构成了这个概念的四个重要组成部分 。硬家长主义体现在对最低工资的规定、强制戴安全帽的规定等等。
法律家长主义有以下特征：第一，法律家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。
第二，法律家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。这就是所谓的国家或政府的“强制”。法律家长主义因强制对象的不同区分为直接家长主义与间接家长主义两种情形，前者是对受益的相对人的自由的限制，比如法律要求司机系安全带；后者是对与受益者相对的主体的自由的限制，受益者不一定总是其自由受到限制的人，比如禁止把受害者的同意当作推拖法律责任的辩护理由，这一法律限制主要是影响施害者，而试图保护的却是心甘情愿的受害者。
第三，法律家长主义的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律家长主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断，理还乱”的关系。有些法律或政策的规定，从社会的角度来看是公共福祉，从个人的角度来看，则是家长主义的。如台湾大法官在论证第472号关于法律要求强制保险的规定是合宪的时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由，其立法的目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。对于以公共利益取代法律家长主义的观点，有学者做出这样的回答：“有一点非常令我奇怪，为什么有些人那么热心地坚持认为：那些从伤害中承受的不幸最多的人最不可能从该立法中获益 ”。
（二）法律家长主义的理论依据
佩雷尔曼在其论证理论中曾提出所谓“惯性原理”（Prinzip der Tr auml;gheit），即：诉诸既存之实务“实践”者，无须证成，只有改变者才需要证成 。自近代社会以来，自治、自由与权利被视为人的基本价值之一。它们是如此深入人心以至于任何试图对自治进行限制的观点都要承担论证责任——它们被假定为当然正确的东西，基于法律家长主义对其进行限制必须有充分的证成理由。支持法律家长主义的理由有三：第一，从价值论的角度考虑。个人选择应该被尊重，但个人未必在任何情况下都知道自己的最大利益，这就使为了增加其利益的外来干预提供了可能。可以设想，假如为了获取比赛的胜利而参加棋类比赛的棋手在下每一步棋时都知道自己最佳选择的话，就不会输掉任何一场比赛，而这是不可能的。此外，自治也未必总是一个比利益更重要的价值，自治应该不是一个非此即彼（all-or-nothing）的概念，而应是一个程度上（more or less）的概念 。自治与利益的领域并非非黑即白，而是在很多灰色的阴影中。对于那些由年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们引发的问题不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或帖有利益（慈善）的盒子里去。第二，从法律经济学的角度考虑。如果将自由理解为既包括积极自由也包括消极自由。有时即便限制了消极自由，也要看对整体的自由的影响，看看对积极自由的提高有多少。在限制消极自由所失去的内在固有价值远远低于由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值之时，这种限制是可以正当化的 。第三，近代法律中的“人”依照拉德布鲁赫的说法，是“模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念，并非出于义务，而是受利益引导的个人”，是“极其利己、狡猾至极的人”，是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人 。但随着经济的迅速发展，垄断和寡头垄断的大企业不断增加，多数人为了生活不得不签定由这些企业单方面决定内容的企业以获得自己维持生活所必需的财物。于是，在法律中的“人”就不再总是强者的形象，而是“弱而愚”的人。人由作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代，在这个时代，发生了从把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握方法，向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换 ，而这也是现代法治国家发展的必然。因此，在某些领域，法律家长主义的存在是合理的。
（三）法律家长主义在实证法上的应用
法律家长主义制度在各国的实证法上应用范围十分广泛，限于篇幅此处仅以美国和中国大陆为例，对其在合同法、劳动法、社会法、人权法等领域的应用进行粗略的梳理。
1、合同法
法律家长主义在合同法上的应用中最著名的案件之一是Lochner v. New York案，该案的缘起是纽约州劳动法法第10条规定。为了保护面包工人，他们每周工作时间不得超过6天，每天不得超过10小时。Lochner是纽约一面包房主，他起诉该法律侵犯他的“合同自由”和私人财产权，最高法院多数法官判定他胜诉。但当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯（Oliver Holmes）的反对，他在其著名的反对意见中提出“美国宪法不应遵循（社会达尔文主义者）斯宾塞的社会静力学 ”，该案的判决直到1937年才被推翻。诸如禁止卖身为奴 、在婚约中规定不得提出离婚的条款 、房屋租赁合同中房屋最低可居住性条款的不可放弃 、禁止放弃某些消费合同中“冷静期” 等等，无不体现了合同法中的法律家长主义。我国《合同法》的第53条关于合同中免责条款的规定、第81条关于不可转让的专属权利的规定以及第233条关于对危害承租人健康租赁合同的解除权的规定、《劳动法》第44条关于劳动者正常工作时间之外的工资标准规定、第44条关于最低工资的规定也都体现了法律家长主义的应用。
2、行政法
家长主义在行政法上的应用主要体现在健康和社会保障以及公共安全方面。一些行政主体通过对相对人个人行为的规制实现其家长主义的目的。
美国1970年代的围绕着苦杏仁苷（Laetrile）的争议是硬家长主义在公共健康规制中的一个典型的例子 。苦杏仁苷是作为一种治疗癌症的药被使用的，尽管在实际上没有研究表明它有临床效果 。但是，重症病人努力奋争以获得使用它的权利，因为他们认为这种药至少给了他们希望。即便病人们充分认识了其缺点和可能的副作用，FDA(Food and Drug Administration 食品与药品管理局)还是禁止苦杏仁苷的上市并获得了最高法院的支持，最终限制了患者服用苦杏仁苷的权利 。
此外家长主义在健康领域还体现在对保健品的规制尤其是对保健品的行政许可方面，虽然关于保健品的规制问题仍存在尖锐的对立，但FDA对于新药发展的规制仍可以被视为力图达到两个目标：禁止未获得许可证的药品进入市场；限制消费者对药品的选择领域。在这个意义上，这种规制可以被视为家长主义式的，因为此时个人自由从属于政府机关的行政许可的自由裁量范围内 。《中华人民共和国药品管理法》的第25条对医疗机构配制制剂的行政许可的前提要求，质量要求和仅能在本医疗机构使用而不得在市场销售的规定。第37条对药品实行处方药与非处方药分类管理的规定等是法律家长主义在我国行政规制中的体现。
在行政法领域里家长主义还表现在社会保障和退休制度上。社会保障系统是最大，最有力的家长主义计划，对雇主和雇工都是如此。美国总统福特于1974签署了《雇员退休收入安全法案》，合乎该法条款的退休计划就被称为“合格计划（Qualified plans）”，它是围绕传统的公司退休金计划、401计划、为雇工利益设置的免税或受教育而追加退休养老金计划以及个人退休帐户计划等等。经过联邦税务局（IRS）或者联邦劳工部（Department of Labor）的备案和批准的遵守“合格的退休计划”的公司雇主和雇员可以享受包括抵税和延税等最多的税务优惠。就雇工而言，如果他们提前从合格退休计划中支取金钱，法律就要求他们交税并加以百分之十的罚款 。法典本不禁止在死亡、残疾、退休之前支取该款项，但IRS规定除了五种例外，禁止当事人提前支取并要追加百分之十的罚款 。政府对私人退休金制度的鼓励措施是立足于家长主义的限制，法律强制雇员储蓄而不是消费，他们必须现在储蓄以为能在将来收到退休金 。我国大陆的《社会保险费征缴暂行条例》第4条、第7条、第12条、第13条关于社会保险费的缴纳主体、形式和罚则的规定，《失业保险条例》、《工伤保险条例》关于强制保险的规定亦是法律家长主义的体现。
3、宪法
家长主义在宪法性法律上的应用主要体现在对商业言论和男女平等等方面。商业言论（commercial speech）作为表达自由（expression freedom）中的一种，历来为美国宪法第一修正案所保护。Puerto Rico当地的一个赌场因为做广告而根据法律规定被罚款，该赌场不服，提起了诉讼。该案最终被最高法院判决维持原处罚决定 。该案的判决对言论的限制目的在于阻碍消费者从事合法但不受宪法保护的行为，其主要目的在于保护消费者。这个案件被认为是法院曾经经历过的最纯粹的家长主义，法院也支持了这种限制 。
自1985年以来，要求限制烟草广告的呼声越来越高，美国医学协会（American Medical Association）投票表决提请国会制定禁止烟草广告的议案。在辛辛那提大学法学院的一个禁止烟草的广告和促销禁令的合宪性讨论会上， Lowenstein认为该禁令是合宪的 。他认为即便在Posadas一案之前，最高法院类似的判决也没有问题，Posadas一案更是解决了这个问题 。很显然，如果最高法院如果要否决对烟草广告的禁令的话，需要违反先例。如果只看法院的行为而不是看其语言，会发现除非商业言论真正服务于家长主义目的，否则一般都会被限制。法院还从来没有否决过一个可能被解释为执行一种真正家长主义政策的对商业言论的限制。如果我们看看法院做了什么而不是说了什么，很明显商业言论原则不是一个反家长主义的制度 。类似的制度在我国《广告法》及相关法律法规和规章上也有经常可见。如对第14条、第15 条对药品、医疗器械广告某些内容的禁止性规定、药品广告的内容须以有关卫生行政部门批准的说明书为准的规定、国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中必须注明“按医生处方购买和使用”的规定、第16条禁止麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品做广告的规定、第18条对烟草广告限制性规定、烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”之要求等。国家食品药品监督管理局印发的《保健食品广告审查暂行规定》从17个方面规定保健食品广告中不得出现的内容，以引导消费者合理使用保健食品。并且明确保健食品广告中必须说明或者标明“本品不能代替药物”的忠告语，电视广告中保健食品标识和忠告语必须始终出现。
美国法律出于对母亲健康生育能力的公共利益的考虑，雇主能够排除妇女从事某些特定的工作，能够排除其从事待遇丰厚的夜班工作、加班 、重劳动 以及在生育完 之后的劳动。虽然有女权主义者认为，尽管现在的妇女比十八世纪的妇女享有很多的权利，但传统观念中认为妇女应主要为家庭服务的看法还没有从雇主的思想里完全消除，并将上述规定以讽刺的口吻称为“浪漫家长主义”，以“女性工资”、“女性工作”的形式限制妇女 。而法院依然表现了对类似规定的尊重，承认雇主可以有不同的雇佣条件的要求，而这种要求是以性别为基础的 。在我国的《妇女权益保障法》也不乏针对妇女的家长主义式的特别保护，如第25条规定任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护；第26条任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同；并在第50条规定了罚则以保障上述规定的切实实现。首次提请十届全国人大常委会第十六次会议审议的妇女权益保障法修正案草案，从国家保障妇女依法享有社会保险、社会救助、社会福利和卫生保健等权益、防止就业中的性别歧视、强化女职工特殊劳动保护等方面作出了新的规定：如劳动（聘用）合同或者有关服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容；在妇女在孕期、产期、哺乳期期间劳动（聘用）合同或者有关服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者有关服务协议期限应当自动延续至哺乳期期满为止等。
（四）以法律家长主义的视角看强制婚检规定
法律家长主义根据不同的标准可以有不同的分类。最常见的有软硬之分和直接与间接之分。从个人的、法律家长主义的视角看待强制婚检，可以做出如下分析：
第一，软家长主义的观点是：为了当事人自身的好处限制其自由，是因为其选择在实质上不是自治的。就婚检而言，不排除某些当事人存在着一些模糊或错误的认识，他们或者不知道婚检对保护其自身免于疾病的侵害的预防和保护作用，或者即便知道这些作用但不知道这些作用对其个人和家庭的意义。在年轻人聚集而又可以直接表达个人思想的各大网站论坛上存在着回避婚检查的以下理由，诸如：为了体现相互信任、不愿花费时间、认为婚检没效果、认为单位体检可以替代婚检、对婚检过程恐惧、害怕医生暴露自己隐私。对这些事项的考虑超过了对个人和家庭健康和利益的关注。对此，提供足够多的关于婚检的知识和意义的信息和多加教育和宣传是一个解决这些问题的一个可能的方法。
第二，硬家长主义中的直接家长主义的观点是：为了当事人自身的福祉违反当事人自身自治的选择而对其进行限制。有些或者大多数当事人在拒绝婚检的时候可能是自治的。可能会有些人坚持认为，自己非常清楚不婚检的后果，但愿意承担拒绝婚检带来的对自己的任何健康和其他方面的危险。对此，由于在存在强制婚检的情况下从2000年至2002年的体检结果中可以看出生殖系统和传染性疾病仍逐年上升，已将达到10%。这些疾病的危害程度相当高，若不采取措施，当事人被传染的可能性还会大幅度提高，而且包括爱滋病在内的这些疾病危害性又极大，除了难以治愈而危害当事人的健康外，还极可能危及其生命。此外，若当事人在拒绝婚检后生育子女，其子女患病的可能性也大大提高，而这又可能增加当事人物质和精神上的负担。芬伯格在对直接的对自身的伤害与产生对自身伤害的风险、合理的风险与不合理的风险、完全自愿的冒风险与不完全自愿地从事冒风险进行了区分的基础上，认为，有些所谓“自愿”的行为，由于其所冒的风险显得“如此不合理”，以致于可以且应该对这些行为进行干预。对于这类情形，可以认为当事人不知道什么是自己的最大利益，需要法律来为了其自身的利益来引导。
硬家长主义中间接家长主义的观点则是为了当事人自身的福祉而限制第三人的某些自由与权利。就拒绝婚检而言，除了上述患严重疾病的可能性增高、疾病自身危害极大之外，还其配偶和子女（如果当事人不拒绝生育的话）患病的概率增加，这时强制当事人婚检不仅是为了当事人自身的利益，而且也是为了其配偶和子女的利益。当然，这时硬家长主义与损害原则发生了竞合，因为此时个人的行为侵害了他人利益时，社会应其行为加以限制，法律也因此应对其进行阻止和惩罚。婚前体检不仅对于保护当事人的身体健康有积极的预防作用，对于其家庭乃至社区、社会成员的健康亦可能有“防火墙”的作用。一个作为社会生活主体的普通人也很容易想象出生育一个残疾子女给自己和家庭、社会带来的“负外部性”。
其实，强制婚检对个人自由的限制的程度并不比《婚姻法》中禁止三代以内直系血亲结婚的规定更甚，但所收获的利益却远大于它。因为《婚姻法》的规定限制的是婚姻自由，收获的利益是优生优育。而强制婚检所收获的除了下一代的优生优育之外 ，还有婚姻当事人的健康，使直接与间接法律家长主义的目的均得以实现。
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孙立云,《专家谈婚姻登记条例修改：为何取消婚前检查》，外滩画报 2003-08-14；《北京“婚检”暂不取消，96%市民愿接受检查“》北京日报；赵晓秋，《自愿婚检”凸现法律难题》，见 NEWS.SOHU.COM，2003年11月18日，最后浏览日期2004年12月8日。民政部认为，《婚姻登记条例》的颁布实施，正式取消了强制婚检。而卫生部则表态，强制婚检并没有取消，以《中华人民共和国母婴保健法》将婚前检查规定为登记结婚的必经程序为其基本依据。
苏力，《我国法理学的研究谱系》，《中外法学》第3期第290页。
《母婴保健法》第七、八、十二分别条规定了医疗保健机构应当为公民提供婚前保健服务，其中包括对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。另见《社科院专家澄清舆论误读：准备结婚者无婚检义务》莫纪宏教授的论述，人民网， www.people.com.cn , 2003年10月14日。
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有关争议可见中国青年报网络版《婚检是否已被取消？是否应被取消？》2003年8月22日。
民政部网站 http://www.mca.gov.cn/news/content/recent/2004212131608.html 。
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两会聚焦：政府应掏钱在全国恢复“强制婚检”中广网 http://www.cnradio.com/home/column/2005lh/bxgz/200503040067.html
沈岿：宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑，公法评论网 www.gongfa.com 。
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Barbara Allen Babcock et al., Sex Discrimination and the Law: Causes and Remedies 261 (1975); 转引自Pamela J. Smith, Romantic Paternalism——The Ties That Bind Also Free: Revealing the Contours of Judicial Affinity for White Women ,Journal of Gender, Race and Justice, 124,Fall 1999.
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Phillips I, 400 U.S. at 543.第五巡回法庭维持了地区法院的判决。
加拿大和澳大利亚政府强制在烟盒上印刷病变器官的图片对吸烟者与潜在的吸烟者予以警示和教育，收到了良好的成效。根据加拿大政府的调查，烟民中有百分之四十四的人表示这些照片增强了他们戒烟的想法。另外，有百分之四十八的不吸烟者表示照片使他们觉得远离烟草是一个明智的选择。NEWS.SOHU.COM 2004年06月27日 中国新闻网 http://www.chinanews.com.cn/ ，最后浏览日期2004年12月8日。
从医学的角度看，患有爱滋病、性病及其他传染性疾病的人所生育的子女患病的可能性甚至远高于三代以内直系血亲结婚所生育子女病变的可能性——尽管后者比普通人所生育子女病变的可能性高得多。 三、 法律家长主义、仁政与民本理念
法律家长主义意味着在某些领域、在某种程度上政府可以而且应该充当“家长”的角色，而作为政府这一抽象概念具体体现者的政府“官员”则是家长主义式法律和政策的制订者与执行者，这在我国古代“父母官”的称谓和仁政爱民的民本理念中有所体现 .
（一）古代仁政与民本理念
政府对公民生活的干预、对公民施予强制的“爱”而不管公民是否同意，颇有向前现代法制复归的外在表现，但这却能和中国的法律传统、本土资源进行相对契合的汇流与衔接。我国古典典籍中所涵盖的思想内容的日常经验性与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想表现彼此相容 .对于身负五千年法制传统的中国而言，在无法完全从身心“脱亚入欧”、建构与西方完全一致的法治的情形下，回顾并以新的眼光看待和解读传统中的有助于建构既与中国公民法感情相协调、又能与世界法治理论相对接汇流的、具有自身特色的法治似乎更为可行。西方的法律家长主义则与我国的“父母官”称谓中所蕴涵的仁政、民本理念有几乎相同的内涵。
仁政爱民的民本观的渊源可追溯到殷周，《尚书》有“实施德于民 ”。至春秋时期提出了以德与礼、忠信、仁义相结合，构成治国的基本原则，“成礼义，德之则也……且礼所以观忠信仁义也 ”。孔子认为所谓“仁”就是将五种品德推行于政事，就是“恭、宽、信、敏、惠”，他说“恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则是以使人 ”。孔子还提出“爱民”思想，“节用而爱人，使民以时 ”。孟子继承孔子德政思想而主张仁政。“亲亲而仁民，仁民而爱物 ”。荀子也继承了孔子的儒学思想，他在论述水之载舟、覆舟问题之后，说道：“故君人者，欲安，则莫若平政爱民矣 ”。他还认为， “有社稷者而不能爱民，不能利民，而求民之亲爱已，不可得也。民不亲不爱，而求其为已用，为已死，不可得也。 ”。他还说为臣者应尊君爱民，他说“上则能尊君，下则能爱民 ”。贾谊在谈到为政道德时说“吏以爱民为忠 ”。
《说文解字·人部》这样解释“仁”：“仁， 亲也， 从人从二。” 在解读时存在明显的偏向：一是将“仁”人际化，认为“仁”是一个表示人际关系的概念；二是认为“仁”主要是指爱人，尤其是指爱他人 .郭店竹简出土后， 人们意识到“仁”的古文应为上“身”下“心”，更多反映了心/ 身、内在的一面。将此两者结合起来才构成“仁”的完整内涵。孔子仁学正是从这一传统而来，包含了“成己”与“爱人”两方面内容 .颜回“其心三月不违仁 ”， 决不是说其心在三个月里一直在想着爱人，而应是指律身修己而言。所以仁决不仅仅是要消极地适应外在规范，而是一种创造力，一种不可遏止的成就实现自己的冲动 .“仁政”也因此意味着政府既要在规范框架内“律己”，又要创造、发挥自己的能动性。在当前可以将“仁政”解读为与政府在既不违反宪法规范，在宪法框架内行动，又充分发挥给付行政的“能动性”，既实现自己又“爱”公民，为了公民的利益而对其有所行动。
中国古代统治者之所以实施仁政爱民政策，是由于将“民惟邦本”，将“民”视为国家之根本。而对民本含义的解读，在夏勇教授看来，有两种含义。其一是将民本解释为“民为君本”，有些统治者讲“以民为本”，讲的是统治术，其中，一为固本论，一为失本论。把统治者与 “民”之间的关系比喻成“水舟”关系，为了让“舟”行驶好而必须不激怒“水”，以免“水”引发滔天巨浪倾覆“舟”。其二是他所说的“新”民本，即《尚书》 “民惟邦本”的“原意”不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持，而且是讲民为国之主体。民本的主体不是君主，不是君主以民为本，而是民为主体，民为本，君为末。他认为“民惟邦本”是一个关于价值法则和政治法则的判断，也是一个关于人民的主体资格的判断，还是一个关于政治合法性的判断。在价值法则方面，民本与人本是相通的，它们都把尊生爱人，保民养民作为最高价值，把是否有利于人民作为最终的判断标准 .将孔子的思想发展为完整的仁政学说的孟子理论的核心可以概括为“新”民本主义，他认为“民为贵，社稷次之，君为轻” ，为政者主观上要“贵民”，要求为政者“为民父母 ”、“保民而王 ”，要“以不忍人之心，行不忍人之政 ”。在孟子看来，以民为本，乃是因为民有所本。民之所本的来源是无所不在、高岸邈邈的天。民之尊贵、民之尊严，民之不可侵辱，乃是天理，是一种可以与西方“natural rights”（自然权利）相对应的“天爵” .后一种仁政爱民理念完全可以与当前尊重人性尊严的“以人为本”的执政理念和宪法规范中的人权条款相符，可以与宪政与法治框架相契合。这一新民本体现在主客观两方面的，一方面是政府实施仁政时主观上对百姓的爱，另一方面是在仁政理念下实施的政策与制度，其中包括对公民行动的引导甚至包括对某些自由的限制。
仁政与民本理念在古代实证法规范中时有所见，即便这些规范是基于前一种民本理念，但从个人的视角来看，仍有主观上为了当时民众的利益而在客观上限制其自由的法律家长主义的特征。由于我国古代诸法合体的原因，这些规范体现在不同的法律渊源中。从功能比较的角度来看，这些规定通过对契约自由、自我决定予以限制的直接家长主义和通过为保护特定主体限制他人的间接家长主义保护弱势群体。
散见的历史资料表明，从理论上说，把自由人卖为奴婢是非法的——尽管这在由于自然灾害而发生饥荒的时候经常发生。据《汉书》记载，汉高祖曾发布诏令，溯及地宣布这类买卖无效，因为饥饿而自卖为奴者，免为庶人 .在建武七年光武帝的诏令中甚至宣布对那些不允许饥饿为奴者离去的人，将根据“卖人法” 治罪。为使农民不失去土地，免受大族的兼并，北魏均田令中规定对土地买卖做了严格的限制。露田、倍田和麻田均不得买卖，对可以进行买卖的桑田也有严格的数目限制 .宋代为了保护居民（主要是农民）和“抑民豪”而设立青苗法。《唐律·户律》中禁止同姓与中表亲结婚，违者处徒刑或杖刑，类似规定在其后的朝代中被继承。为防止拐买外来人口，唐代对涉外婚姻进行限制，要求须经官府允许或批准，禁止“私”与外国人“婚娶来往” .清朝顺治、康熙年间，均禁止女子裹足，否则一家人都要受到处罚，对处罚的的规定也相当细致 .北魏孝文帝曾下令设立“三长制”，要求邻长、里长和党长除了管理个基层单位的秩序外，还要对负责福利工作，对“孤独癃老笃疾贫穷不能自存者”，“迭养食之”。《明律》中甚至规定对上述“不能自存者”，如果所在官司应收养而不收养，要“杖六十” .
（二）当前中国的新民本理念与当前中国场景下适度法律家长主义的必要性。
法律家长主义在当前中国有特殊的意义。由于其名称，人们很容易将其与素为法律家所厌恶的封建家长制联系起来而往往忽略其背后“人像”有近代法中的 “人”向现代法中的“人”的转变，忽略了它仅仅在某些方面有向旧身份制的复归的表象而绝非在实质意义上回复旧身份制，忽略了它是在尊重人格和人性尊严的基础上考虑中国现实中的人的具体地位而做出的制度性安排。由于历史和现实的原因，中国的法治化进程，主要是政府主导、政府社会互动的模式，它强调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会缺乏自治能力的情况下，在不排斥社会对法治推动力的前提下，政府运用强制力规制经济和社会的法制建设。在中国现阶段，无疑是最切近现实的，没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促进法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。这不仅为决策层所采纳，而且也是中国法治建设的现实选择，在实践中也促进了中国的法治建设。
法律家长主义在当前中国有其政治基础。以中共十六大和新任总书记胡锦涛2003年7月1日讲话为标志，中国的改革发展和执政理念在向新民本主义和人本主义过渡。整个12000字左右的“七一讲话”中出现“民”、“群众”之类字词达100 多处，其中的第三部分几乎每一段都有类似语句。胡锦涛在中央人口资源环境工作座谈会上的讲话中提出“以人为本”并对其进行了解释：“坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民的根本利益出发谋发展，，促发展，不断满足人民日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的政治、经济和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。”这意味着政府将一种以人本为理念的爱民、亦即新民本作为施政的纲领。在这个前提下，以爱民为目的的法律家长主义就有了其坚实的政治基础。
法律家长主义在当前中国还有其存在的社会基础。首先，不可否认，中国的贫富差距正在扩大，有弱者更弱的趋势，我国基尼系数差距的不断扩大可以作为一个虽不充分但有代表性的说明 ，据报道，中国社科院研究收入分配的专家顾严指出，目前中国的基尼系数已经超过了警戒线0.4，收入差距已经处于高水平，形势严峻。城乡整体的基尼系数持续上升并达到0.465，2005年将迅速逼近0.47 ，这一弱势群体在与强势群体进行缔约时缺乏相应的讨价还价的能力（bargaining power），如果不加干预，往往会出现“马太效应”，这在一个关注实质公平、关注具体的“社会人 ”权利的政府是不能旁观且视之泰然的。甚至有学者主张在当前中国，应将制订关注和调整“社会人”权利的法律作为政府首要任务 .其次，当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖，占全国人口 85%的农村人口受教育的程度不高，其公民智识尚未达到“小康”水平，这更一定程度上印证了“愚”的人的形象 ，加上各地区文化与经济发展不平衡，这时，政府采取法律家长主义的方式来引导、指导、干预，还是十分必要的。再次，在中国的传统与人民心理中的“仁政”观也有和法律家长主义对接汇流之处。前述的两种民本思想中的“水舟”关系为中国人所熟知且信赖，政府必须考虑公民的利益，要做“父母官”，否则有可能倾覆。这种以公民利益为主导的温和的功利主义与中国人的法感情协调一致，接受起来几无任何迟滞，且为出于保护公民利益而对其个人自治进行一定程度的干预留下空间。孟子曾说过“保民”、“救民”，说过“民之父母”，这体现了对公民利益的保护，而主张对他人或社会的绝对个人自主权的正当性在中国传统中极少见到 .从先秦思想中解读出来的新民本与现代法治尊重人、爱护人、保护作为社会人的基本权利与尊严的品格、与我国宪法修正案中的人权条款相可紧密衔接。而现代法治社会中的人是以社会人，不能脱离其具体的生活场景，他们的在处于弱势的时候，需要政府不顾其形式上看似“自治”而实质上由于其弱者地位造成的“不自治”来对其法律上进行干预 .因此，法律家长主义在中国有适于其发展的肥沃土壤。
法律家长主义在当前中国还有其规范基础。福利国家的影响和我国人权与社会保障权的入宪为法律家长主义的实施提供了规范依据。宪法修正案在宪法第十四条中增加一款，作为第四款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。据此，国家负有责任保障人享有实质上的权利，维护社会成员社会福利和社会保障的权利也因此具有了实证宪法上的依归。而社会保障制度在对个人自由选择总有或强或弱的强制或不顾当事人自己的意愿、选择的成分。
四、人性尊严与超家长主义的防范
正如范伯格所说，法律家长主义绝非是一个在任何场合都可以被证成的理论和原则，它只能在特定的场合才能被正当化。他运用利益衡量原则论证：只有在风险是“如此不合理”的情况下，对当事人自愿行为的直接干预才能被证明为正当的 .而对于很多行为，如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治，将个人完全作为政府行为的客体——我们姑且称之为“超家长主义”——则会造成政府施行暴政的危险。因此，在现代社会中法对 “弱而愚”的人的利益和福祉关注的同时，也要为家长主义式的法律设定一个界限，超越这个界限的“超法律家长主义”必须被禁止，以防现代社会中的人向旧的身份制的完全复归并进而由于主体性的丧失而成为客体。法律家长主义是在尊重公民人格与主体性基础上的为了当事人自身的利益而对其自治进行温和限制的理论主张。它在基于爱民理念而限制公民自由与自治的同时，必须有一个限度，而人性尊严是法律家长主义理论应予关照的核心概念。法律家长主义之所以有必要存在就在于人性尊严，使弱势群体在面对强势群体缺乏讨价还价能力的时候能有所依靠，避免“自治”地沦为强势的附庸与客体，或使人们避免在不理性的思维状态下做出让自己以后无法过正常人有尊严生活的行为。缺乏对人性尊严关照的法律家长主义必然会沦为超家长主义进而对公民的权利造成过度的侵害并违反“以人为目的”这一其存在的根本理由。
（一）人性尊严——家长主义应用的界限
前已述及，在现代法中虽对人因有强弱、慧愚不同而加以区别对待，不过其前提是对虽承认人的实际能力的不平等，但强调当事人法律人格和尊严的平等。法律家长主义的立法固然对促进对当事人人权的保障，但防御权功的衰微势终将导致人权体系全面的崩溃。因此，如何法律家长主义与人权保护和谐共处并最终促进人权的发展，实是一个重大的课题，对此，笔者认为，为使得积极权利与消极权利的和谐发展，法律家长主义式的立法虽可直接或间接地限制人们的某些行为，但不得侵犯人权或宪法基本权的核心——人性尊严。
1、人性尊严内容
人性尊严是一个高度抽象的法学概念，对于人性尊严的意义的诠释﹐必然受到对“人”的理解的影响。这个“人像”与前述的现代法中的人像有密切相连之处，正如德国联邦宪法法院一段著名的宣示中所说的那样：“基本法中人的形象﹐并非是一个孤立、自主的个人形象” 、“未经思虑的活动自由与在法的意义上的自由所必要的交互关系是不相合致的 ”，这意味着，人性尊严中的人的形象并非是高大英俊、强有力的，并非这样“自主”的，他们“未经思虑”的活动也可能印证了他们有可能是“弱而愚”的。学者们一般从正反两个方面给它下定义。
从正面积极地为人性尊严下定义的学者，其定义大都相当抽象，难以掌握。如“人的固有价值、独立性、本性（Wesenheit）、本质（Natur） ”、“在特殊且本质的意义之下形成个人的东西 ”等，Günter Dürig的定义则稍为详密，他认为“人性尊严与时间及空间均无关﹐而是应在法律上被实现的东西”。它的存立基础在于：人之所以为人乃基于其心智（Geist）；这种心智使其能有能力自非人的本质脱离﹐并基于自己的决定去意识自我、决定自我、形成自我 .李震山教授则通过总结人性尊严的特点来给它下定义，认为它的特点有：作为权利主体的每个人都将人本身作为目的，并在尊重基本权利正当行使的范围内尊重宪法人性尊严核心内涵的自治与自决 .“其存在基础在于：人之所以为人乃基于其心智，这种心智使其能有能力自非人的本质脱离，并基于自我的决定意识自我决定自我，形成自我。 ”
由于从正面所下的定义的欠缺，为了便于在法律适用中实现对人性尊严的保障，从反面侵害的角度进行定义则成了一个虽不甚严谨、但颇具实效的方法。典型的例子就是联邦宪法法院在判决中导出的著名的“客体公式”，即当个人在国家中完全被变成一个客体时，就抵触了人性尊严，因为一个人既然被矮化为“物体、手段与数值”，自然不必在意其精神与意识，因而极易成为他治、他决的客体，构成对人性尊严之侵害 .
2、德国宪法中的人性尊严
德国宪法计划中基础性的原则是主观性和客观性权利原则，或者说是积极与消极自由。权利的客观和积极的维度要求政府创造适当的条件以实现权利，这被称为国家/政府积极主义。如，要求国家保护人性尊严的第一条规定国家有义务为公民提供最低的和最基本的生活条件。这种基本权积极要求的一面与德国宪法计划中的价值导向紧密联系起来，规定国家在社会中实现一系列在基本法中体现的客观价值。这种价值体系，集中体现在人性尊严和社会内的人类人格的自由展现，必须被视为是在包括公法与私法在内的所有法律领域的基础性宪法决定。通过将基本权利阐释为围绕人性尊严的价值的客观命令，宪法法院将这些价值转化为重要的原则，这些原则如此重要以致于它们必须“客观地”存在，就象一个独立的力量，从一个具体的法律关系的具体体现中分离出来。基本法像是一个为社会划出的蓝图，设定了各种需要实现的价值，要求在文本和社会之间有着紧密的联系 .
3、美国宪法中的人性尊严
与之相对应，在美国宪法中就没有这样客观的一面。美国宪法仅仅为政府划出了一个轮廓，专注于限制政府权力。美国宪法缺乏要求政府积极行为确保人民权利的积极因素。两个宪法的文本和性质上的截然不同之处，德国基本法是以价值为中心的，并设定了权利和义务。美国宪法是价值中性的以求保护消极自由，尤其是政府不得干预的自由，但没有写出公民应承担的义务和政府必须实现的价值。尽管如此，按照Brandeis法官的说法，宪法是“具有成长性，能扩展并吸收新的条件。成长性意味着政治、经济和社会的变化。因为我们的宪法拥有成长和吸收的能力，它能够作为发展着的人基本法 ”。对于宪法修正的规范基础及各权利之间的关、尤其是道德权利、法律权利与人性尊严的关系，作为美国主流法学家的德沃金与布伦南大法官都认为，宪法所确认的基础性价值是人性尊严 .更有学者认为，尽管美国宪法中没有提到人性尊严，但对于宪法缔造者们来说，保护和提高人性尊严是一个社会的目的和宪法价值，这一点可以由美国人对宪法的特有的权利的理念所支持。由于宪法最初的目的主要不是治理而是同意，所以当时宪法上没有关于权利的规定，但是与人性尊严相关的价值已经深深的蕴涵在宪法里了 .
4、台湾由现有规范中解读出人性尊严的宪法解释方法与途径
台湾的李震山教授认为，可以从“宪法”第二十二条“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”解读出对人性尊严的保障。而蔡宗珍教授则指出，“人性尊严的价值应受宪法肯认，并要求国家尊重与保障的思想，乃属宪政主义以人为本之思想所薀含的当然主张，应可视为宪法之基本精神所在，甚至无待乎宪法的明文揭示。 ”因此，“我国宪法虽并未若西欧各国宪法般，对保障人性尊严之原则加以规定，但解释上仍应以之为我国宪法的当然前提”。至于“人性尊严”在宪法上之保障依据，与李震山教授相反，蔡教授认为，“应将之（人性尊严）视为我国宪法之当然内涵，由宪法的整体规范中”而非由第二十二条导出 .
但有学者认为，虽然人性尊严在宪法中的是基本权利的核心与本质，但是否可以从台湾“宪法”中导出则不无疑问，因为台湾“宪法”制定与德国基本法之前，又无关于“人性尊严的”实证规范，更缺乏其所背负2000年的历史与哲学传统，且仅在“宪法”增修条文第十条第六项规定：“国家应维持妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别岐视，促进两性地位之实质平等” .对此前司法院大法官吴庚在承认上述言论的前提下，认为“但是我们现在解释宪法不是探求制宪者的意思，而是宪法的意思，尤其对基本权的解释更应考量人民的权利意识、社会发展的现况与人权之普世趋向”，实是对布兰代斯法官所言的精确解读。司法院大法官近年来在多号解释文中不断确认指出，可由台湾“宪法”规范中导出基本权之核心概念。第372 号解释为其中的典型代表，该号解释文中指出：“维护人格尊严与确保人身安全，为我国宪法保障人民自由权利之基本理念。”实际上是指出“人格尊严”是自由权受宪法保障之思想渊源 .可见台湾学界和司法实务界都已经将人性尊严视为宪法所应保障的基本原则与基本权利的核心。
5、大陆对宪法规范中人格的尊严与人性尊严关联
笔者之所以在本部分花费笔墨论述德国、美国和我国台湾的宪法规范、宪法解释与宪法理论中对人性尊严的规定，并非想要直接得出从我国宪法也可导出人性尊严的规定并陷如“因为他们有所以我们也应该有”的逻辑巢窠。而试图借鉴美、台等在宪法规范中没有规定人性尊严的条件下如何随着社会的发展从宪法解读出人性尊严这一理念，进而在分析我国大陆学者对人格与人性尊严的论述的基础上，以一种像这些国家和地区的学者们类似的开放性和成长性的态度来解读我国宪法的规定并探索可否导出人性尊严这一宪法核心价值。笔者之所以要做这样的探讨是因为我们也需要人性尊严这一使人之为人的最基础与核心的价值。对此，夏勇教授有着深刻而精当的论述：尽管从我国的传统学说和当代理论中很难找到西方式的自然权利，但“人之作为人的要求和尊严……，是内在于每个人自身，是人之天性、民之本性”，“我们的同胞也是人，是正常的人，是有尊严和价值的人。在具备人之作为人的一般特性的意义上，他们与欧洲人、美洲人、非洲人和其他国家的人毫无二致。他们不希望在没有满足需求时被说成是没有需求 ”。
对于我国宪法第三十八条规定的中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯中所说的人格尊严，国内的学者有不同的理解。蔡定剑教授在其论述中将其与德国基本法所保障人类尊严和人格尊严条款同等对待 .林来梵教授则在承认“人的尊严”即“人格尊严”的“人格主义” 的前提下，认为从目前我国宪法学界的通说来看，现行宪法中的“人格的尊严”显然有别于德国宪法中的“人的尊严”或者说人性尊严。认为现行宪法规范的用语和结构本身决定了它必然被解释为一项单纯的具体权利，而与它最为近似的权利类型当然为人格权 .但林教授并不是完全将两者截然切断任何联系，也为其向德国人性尊严内涵的转换留下了一定的空间：“人格主义最为适合于作为建构或诠释我国宪法权利规范的核心原理，甚至可借鉴来作为当代我国法秩序整体的哲学基础” .
我国宪法的发展和执政党政策的指引性作用为将现行宪法中“人格的尊严”向“人性尊严”的转换提供了政治上和法律上的空间、契机和必然性。众所周知，长期以来在修宪法定程序启动之前实际上还存在一种被林来梵教授称为“作为惯例的前置性加接程序 ”，即执政党率先提出修宪建议案，提请给全国人大常委会，后者基本接受后再启动法定的修宪程序，完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以及作为民意机关的全国人大之间、还有上意与下情之间的互动关系。而第四次修宪也经历了所谓“自下而上、两下两上 ”才最终成为现在的宪法规范文本。由此可见我国执政党的政策性指引与宪法规范变更和规范意蕴之间密切的关联。2003年10月执政党十六届三中全会通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”作为全党的指导思想。温家宝总理在2004年3月5日全国人大会议上《政府工作报告》中对“以人为本”的阐述是：“政府的一切权力都是人民赋予的，必须对人民负责，为人民谋利益，接受人民监督。…只有人民监督政府，政府才不会懈怠。” 而“以人为本”既是对新民本的表述，更是人性尊严的内在意蕴，集中体现“以人为本”和对人权和人性尊严的是现行宪法第24条修正案。从宪法文本上看，将 “国家尊重和保障人权”放在第二章“公民的基本权利和义务”的第一条，明确其一般原则的地位。第18条修正案将“三个代表”思想确立为治国指导思想意味着了一种新的治理原则，那就是政府的一切活动都要以人为本，权为民所用，情为民所系，利为民所谋。由此可见，将宪法第38条与第四次修宪的第18、24修正案相结合，与在我国当前的宪法规范和宪法学理论的动态发展中，不难从规范体系和时代背景中解读出我国宪法规范中内含的“人性尊严”这一理念。而这也印证了宪法是开放性、发展性、成长性的特征。
（二）比例原则——法律家长主义式制度设定时目的与手段的调和
为了提高人民的福祉而对人民的自由与权利予以限制之间存在着目的与手段的关系。而目的和限制手段之间的关系势必要予以调和，而这正是作为具有宪法位阶的法律原则——比例原则——的功能。使得国家对个人自治和自由选择干预和强制被纳入合乎宪法与理性的范畴。
对于比例原则，有二分法与三分法的区别，前者认为必要性与合比例性已足够 ，后者则认为包括适当性、必要性及狭义比例原则 .1、适当性原则。该原则是指所要采用的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且该手段是正确的。2、最小侵害原则。该原则是指在前述“妥当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。所以又被称为最温和之手段原则、不可替代原则、禁止过度侵害原则。3、狭义上的比例原则。该原则是指所采取的手段带来的“弊”，不得超过其所带来的“利”。即手段不得与目的不成比例。可见狭义的比例原则是一种“利益衡量”的方式，衡量 “目的” 与人民的“权利损失”两者有无成比例 ，它是比例原则的精髓。当然，正如谢世宪所言，该原则并非一种精准无误的法则，而是一个抽象而非具体性的概念，其目的与手段关系的考量，仍需依据具体个案来决定 .基本权利的规定除了具有防御请求权之功能，要求要求立法者不作为之外，还有课于国家保护义务的功能，要求立法者积极地制定保护基本权的法律。这时，立法者在积极实现保护义务时，在制定和执行法律家长主义的规定时候，应受“禁止不足”原则之权衡，但在限制人民基本权利时，则在经过正当性检验和利益衡量后受“禁止过度”原则的要求。
比例原则所体现的其实是一种温和的、谨慎的规则功利主义。王海明认为，功利原则并非单一的道德准则，而是由若干道德原则构成的，是“一总两分”的道德准则体系，即总标准是在任何情况下都应该遵循的道德终极标准，即增加全社会中每一个人的利益总量；一个分标准是在人们利益不发生冲突情况下的道德标准，即不损害一人地增加利益总量；另一个分标准是在人们利益发生冲突不能两全的情况下的终极标准，即增加整个社会的利益总量。“最大利益净余额”虽然在人们利益不相冲突领域必然导致非正义，却是利益冲突领域的唯一正义的、正确的原则。因为在利益发生冲突的情况下，不损害任何人的利益是不可能的，而只可能二者择一：或者损害较小利益而保较大利益；或者损害较大利益而保全较小利益 .对此，连试图以作为公平的正义来取代功利主义的罗尔斯也不得不承认，排除了功利原则，他尚不知道有什么解决利益冲突的道德原则 .但功利主义的应用有一定的界限，即不得侵犯基本权利的核心——人性尊严。
结论
在考虑中国的历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律家长主义作为立法原则是正当和可行的。它虽然表象上呈现了向近代法注重身份这一特点的复归，但其为解决“弱而愚”的现代人像所面临的困境有积极的意义，而且这种表象的复归是在尊重人格平等的前提下产生的。因此，在这些领域内，家长主义式的法律法规是能证成的。但家长主义式样法律有其应用的界限和不得违反的原则，即符合比例原则且不能侵犯基本权核心。当然，要反对以 “家长”之名，行侵犯人民权利之实的制度与行为，对这类制度与行为，除了在立法时要注意符合比例原则并不得侵犯人性尊严外，最好的方法就是有宪法诉讼和司法审查作为制度上的保障。从理论上讲，任何立法——不管是在特定领域内的法律家长主义还是其他立法——都有可能侵犯人民的权利。虽然我们尚未建立违宪审查的机制，但现有的机制也有一定的纠偏功能——虽然还很不完善，孙志刚案件和《收容遣送办法》的废止即是一个证明。这种包括人大备案制度在内的纠偏机制尚无法与违宪审查相提并论，尚非射中“正的”之良箭，但它毕竟存在并在一定程度上发挥作用。某些领域的法律家长主义立法如有违反比例原则与基本权核心的现象，可能也会如其他侵犯人权的法律法规一样在现有的纠偏制度框架内得到一定程度的解决。至于违宪审查，则超出了本文所要着重讨论的内容。
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需要说明的是，“父母官”这一概念与传统说法的角度并不完全一致，它更是一种描述性的、对公民爱护且尊重其人格尊严与主体性、而非将其作为统治者治理工具的概念。
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尽管对于中国基尼系数有不同的解读，如在方进玉：《如何看待中国基尼系数？》人民网， http://www.people.com.cn/. 中国社科院数量经济与技术经济研究所研究员赵京兴的解读就相对乐观。
国际金融报评论员：《中国基尼系数已逼近0.47 统筹公平与效率》，《国际金融报》2005年10月12日 第一版。
这个社会人是与特别注重追求的是自身利益的最大化的经济人、与生态环境和谐共存的生态人相对应的概念
周旺生：《中国法理学的若干迷点——2005年5月18日晚在人民大学法学院的演讲》学术观察， http://www.oao.com.cn
需要说明的是，作者无意将农民视为“愚”的代表，从本文及星野英一教授的文章中可以看出，任何一个主体、包括受高等教育的主体、在某个方面可称为精英的主体都可能在其他某些方面是个“愚”的人。
夏勇：《中国民权哲学》三联书店2004年版第82页。甚至自治这一价值在当前西方主流法学家心目中也不是最重要的价值。如罗尔斯、德沃金、范伯格等学者对所谓均衡论的主张，见皮文睿《儒家法学：超越自然法》，《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版第120-122页。
必须承认，现有的对于法律上的“自治”理解尚缺乏法学和哲学上的反思，自治的内涵与外延尚未有具统治力的共识。
范伯格著、王守昌、戴栩译：《自由、权利和社会正义》。贵州人民出版社1998年版，第65-73页
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在本部分，出于对原文的尊重，笔者并没有区分人性尊员与人格尊严。在日本法院的判决中，常常将“个人尊严”与“人格尊严”相提并论，在德国一般认为“人性尊严就是人格尊严”。
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