作者：张千帆 来源：东方早报 来源日期：2009-11-24 上访无疑是让每个地方政府头疼的事情，因为上面不胜其烦、怪罪下来的话，地方领导要担责任，因而地方绞尽脑汁“息访”、“截访”、“规范”上访，本是“天经地义”之事。 总结起来，限制上访的招数无外乎软、硬两种。软的一般是在各种重大会议、重大活动等敏感时期采用的“危机息访”措施，地方政府不惜代价“花钱买稳定”，采取“人盯人”、陪吃喝、塞“红包”甚至坐飞机免费旅游的方式，只要没人上访就是“胜利”。某地为了在非常时期“稳”住一名老上访户，每年单花在他一人身上的费用就达数万元(见“ 非正常息访的背后 ”，《半月谈》2009年6月23日)。钱花了，工作人员也辛苦了，只不过花的不是自己的钱，问题也依旧没有解决，甚或培养出几个“信访油子”看准了政府软肋，每到这个当口就出来要吃要喝，所以来年还得重新“演习”一遍。 当然，软的招数一般是在硬的试了不够灵之后、地方不得已的委曲求全之举。至于硬的招数，花样就更多了。各地每年花费大量人力物力，大路小路“围追堵截”，成本也不低，光数人来回省城、京城“截访”一次就动辄上万元(见“乡镇干部自曝信访内幕：‘截访’一次花费数万”，《半月谈》2009年4月8日)。对屡教不改的老上访户，还可以送进“学习班”、“法制培训班”甚至精神病院，江苏响水县的上访人就从“学习班”逃跑后在外流亡了8个月;或将进京上访的农民实施行政拘留(见“江门农民进京上访后被拘10天，被要求写保证”，《南方农村报》2009年5月16日)，甚至以“扰乱社会秩序”为名定罪判刑(见“云南盐津县三人上访扰乱社会秩序被判刑”，《法制日报》2009年3月30日)。危机过后，这些“待遇”自然取消，只是问题依旧没有解决，明年还得再来一次。 最近，深圳市的中级法院、检察院、公安局、司法局联合发布的《关于依法处理非正常上访行为的通知》，属于更可持续也更法制化的硬招。作为当年改革开放的窗口，深圳这几家单位“根据深圳市委35次常委会议有关精神”依法治市的愿望固然可嘉，只不过“依法处理”的方式和依据并不合法。 上述《通知》将14种信访认定为“非正常上访”，并具体规定了法律后果：如果“非正常上访”人员经警告后再次上访，可予以行政拘留;如果拘留后再次进行非正常上访，可依照《劳动教养试行办法》予以劳动教养。 问题在于，深圳依据的这个《劳动教养试行办法》还是公安部1983年制定的，至今已经“试行”了四分之一世纪，其存在的合法性早已受到质疑。这是因为2000年施行的《立法法》第8条明确将“限制人身自由的强制措施或处罚”作为只有全国人大(或常委会)立法才能规定的事项;如果没有人大立法规定，别说公安部的“试行办法”，就是国务院的法规也无权规定。早在2003年，孙志刚事件发生后，法学界就不止一次上书全国人大常委会，要求审查当时的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合法性。收容遣送和劳教措施一样，都显然构成“限制人身自由的强制措施或处罚”，而且也都从来没有受到人大立法正式规定。结果当年，国务院很快自动废除了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其实施细则。《劳动教养试行办法》则虽然也有学者上书要求审查废除，却雷打不动地“试行”至今。 《劳动教养试行办法》的合法性之所以有问题，不仅是因为其制定主体不符合《立法法》的规定，而且因为它确实相当严重地限制了极为基本的公民权利——人身自由，而决定程序却相当简单甚至草率。刑事审判当然也可能产生冤假错案，但是起诉过程至少是在法院进行的，被告至少在原则上可以得到程序公正、“罪刑法定”、“无罪推定”、获得律师辩护的机会等一整套司法原则的保护，而这一套程序保护在《劳动教养试行办法》中统统没有规定;负责审查批准劳教决定的劳教委员会由地方民政、公安、劳动等部门组成，委员会成员的资质和组成方式都不明确，审查批准程序的基本公正也没有制度保障。 反观劳教处罚的力度，却未必比针对一般犯罪的劳改更轻。虽然1950年代建立劳教制度的主要目的是对罪行轻微、不够刑事处分的人进行“强制性教育改造”，甚至是“安置就业”的一种方式，但劳教和劳改一样都是对当事人自由的剥夺。和劳改相比，劳教的期限未必更短，最长可以达到三年，在此期间表现不好的还可追加一年，而刑事犯罪的最低年限只有半年。云南盐津曾以“扰乱社会秩序”为由将两名上访人判刑一年，还是缓期两年执行。深圳将“非正常上访”纳入劳教范围之后，完全可能通过比刑事定罪“简便”得多的程序作出比刑罚严厉得多的处罚。 再看“正常”和“非正常”上访之间，究竟有没有一道很清晰和可操作的界限呢?在我看来，不仅“正常”和“非正常”之间界限模糊、弹性极大，而且“上访”这个词本身就不那么容易界定。究竟什么是“上访”呢?外地人到中南海、天安门向中央政府表达自己的愿望，就一定是《信访条例》定义的“上访”吗?公民本来就有我国宪法第35条规定的表达自由和第37条规定的人身自由，他们去哪里、干什么本来是政府不应随便干涉的，除非他们的行为产生了确实的、明显的、严重的社会危害。深圳上述《通知》规定的14种“非正常上访行为”中的第一种就是到北京的某些“政治敏感地区”和“省、市、区党政机关等非《信访条例》规定的信访场所”上访，但是只要没有产生实际的社会危害，公民的表达和行为自由为什么仅限于任何规定的场所呢?一个地方政府又有什么上位法依据对规定场所之外发生的上访行为实施劳教呢? 其实不论是否在规定场所，也不论是否构成“上访”，一旦产生可见的社会危害，任何行为都要承担法律责任，深圳完全没有必要制定《通知》专门针对“非正常上访”。《通知》禁止的14种上访行为中有的是针对上访的方式，譬如“呼喊口号、打横幅、穿状衣、出示状纸、散发上访材料、静坐等方式扰乱公共秩序的行为”。这些方式本身是受我国宪法第35条保护的表达自由，“喊口号”、“打横幅”甚至“穿状衣”、“示状纸”有什么罪?限度是不能“扰乱公共秩序”，但是除非中国社会的神经已经衰弱到弱不禁风的地步，这些行为本身并不等于“扰乱公共秩序”，而只是其中的某些极端方式可能会扰乱秩序，譬如大白天在办公区或凌晨2点在居民区“喊口号”。 还是那句话，只要没有产生常人可见的严重后果，不论什么表达方式都不构成“扰乱公共秩序”，因而也都不应该被认定为“非正常上访”。对于那些确实产生了危害的行为，则不论是否构成上访，都可以依据《行政处罚法》甚至《刑法》处置，因而没有必要专门制定针对上访的措施。 《通知》涉及的大多数“非正常”行为都会产生明显的违法后果，譬如“阻挠干扰企事业单位生产、工作、教学、科研等正常活动”、“拦截、强登机动车辆，影响交通工具正常行驶或者堵塞道路、阻断交通”、“传播艾滋病等传染性疾病”、“非法携带枪支、弹药、管制器具和爆炸物品、剧毒物品、易燃易爆物品、放射性物品、传染性物品等危险物品”、“纠缠、侮辱、围攻、殴打国家机关工作人员”、“无理取闹、扰乱工作秩序”、“捏造、歪曲事实，诬告、陷害他人”、“故意损坏公私财物”。试问现行法律允许这些行为吗?既然所有这些行为都完全可以通过现有的正常的法律途径加以制止，又有什么必要出台一个地方规定专门打击界限相当任意的“非正常上访”呢? 惩罚“非正常上访”的《通知》赋予深圳市政府极难规范而极易滥用的权力，它很容易蜕化为地方官员打击报复某些和自己“过不去”的“上访钉子户”的方便工具。实施这个《通知》的后果很可能不是保护“公共秩序”，而只是保护了某些官员的个人形象;它所制止的很可能不是“非正常上访”，而恰恰是完全“正常”的上访。 或许正是出于这个原因，《立法法》第8条没有授权行政部门或地方政府规定限制公民人身自由的措施，《信访条例》也没有规定劳教可以作为处罚违规信访的手段。恰好相反，《信访条例》规定的绝大多数法律义务及处罚都是针对违法处理(或不处理)上访请求的机关工作人员;第47条确实简略规定了针对违法上访的处罚措施，但只是授权公安机关“给予治安管理处罚”，或“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。劳教是对公民人身自由的严重限制，其严重程度不亚于刑罚;没有国家上位法授权，地方政府不但显然无权增加刑名，也无权擅自将劳教作为限制公民自由的处罚措施。 深圳依法治市的愿望很好，不过要“依法处理”上访问题，最好还是先撤销这个显然违法的《通知》。(作者系北京大学法学院宪法学教授)