#160; 盐光沙龙六：农民工讨薪困境与中国NGO的作为 #160; 时间：2008年1月12日 主持人：曹志 发言人：王光良 参与讨论人： 迦乐 海涛 安娜 阿莲 金波 平亮 张颖 #160; “诚实少见，离恶的人反成掠物。那时，耶和华看见没有公平，甚不喜悦。他见无人拯救，无人代求，甚为诧异。” #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; #160; 以赛亚59：15－16 #160; #160; #160; 第一部分：主讲稿内容摘要 王光良：大家早上好。我们知道，每到年底，农民工讨薪等维权案件就会空前多起来，上个月的10号到30号，我在北京市农民工法律援助工作站做了一个短期项目，主要就是以律师助理的身份，为农民工提供法律咨询，帮农民工讨薪，收集以往的资料做本课题研究等。十多天的经历，让我收获良多，对农民工法律援助也改变了许多以往的看法，下面把这些天的实际调查做一总结，供大家参考。 总的收获：收集真实案例资料一千多份，与农民工面对面接触200多人，办案日志两万余字，接触各类维权案件几十个，并对农民工法律援助机构（NGO组织）有了比较真实全面的了解，同时进一步激发了我深入思考农民工问题的兴趣。我今天所讲的主题是农民工讨薪困境与中国NGO的作为，内容包括农民工概况，维权存在的问题，现有解决模式，非营利组织的现状与问题，对NGO的改进建议等五个部分。 一、农民工概况 哪些人可以称为农民工：《国务院关于解决农民工问题的若干意见》提出：他们（农民工）户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。《山西农民工权益保护条例》：本条例所称农民工，是指到城市务工或者在乡镇企业就业的户籍在农村的劳动者。从国务院意见和山西的条例中可以看出，农民工应是具备两个条件的劳动者：1，户籍在农村；2，在城市务工。 农民工的分类：国务院意见其实还提到农民工的一种分类：流动性比较强的农民工和不流动的农民工，后者已经长期在城市就业，是产业工人的重要组成部分。如果按照行业分类标准，又可分为建筑施工业农民工（19%）、电子电器业农民工（17%）、制衣制鞋业农民工（15%）、住宿餐饮业农民工（11%）、商务服务业农民工（9%）等，以上五个行业的农民工占农村外出务工人员的七成以上。 本次调查对象：主要是建筑施工业农民工欠薪案件、农民工工伤案件和劳动合同争议纠纷案件的当事人。 农民工讨薪案件的特点：农民工以青壮年为主。从统计数据上来看，农民工的平均年龄为35岁，其中25岁以下的占23.4%；35岁以下的占51.9%；另外，36—45岁的比例较高，达到了31.3%。农民工中男性占绝大多数。农民工文化程度较低。绝大部分的农民工文化程度在初中以下，有的农民工来工作站申请法律援助时连字都不会写。从事建筑工程的农民工占绝大多数。达到90%以上。外出找工作主要依赖别人介绍。90％的农民工通过自发方式外出，有组织的仅占到12％。务工期限较短。70%以上的农民工外出务工时间在6个月以下。结案形式以法院判决和律师调解为主，仲裁结案率低。 工伤案件基本情况：跟欠薪案件类似，如大多是青壮年农民工，其文化程度较低，大多在建筑业和制造业，劳动合同签订率低等。 二、农民工维权案件存在的主要问题 农民工问题是一个宏大的课题，跟户籍制度、社会保障制度有密切关系，其中涉及住房、子女教育、养老保险、工作就业、医疗、流动人口的选举权和被选举权等各种问题，其中既涉及农民工的经济和社会权利，也涉及政治权利，是一个非常庞大的课题，现在社会和媒体对于农民工的关注达到了前所未有的程度，专家学者也从各个角度在解读、思索农民工问题。 本报告属于实地调查性质，对某一行业的农民工群体的某类问题，通过统计数字和实际案例，分析其中的实际问题，并从中追寻这些实际问题反射出的宏观面上的制度问题和社会问题。这是本文写作的基本出发点。 欠薪案件存在的主要问题： 劳动合同签订率低，农民工权益难保障，农民工由于没有劳动合同的保障，只能确认与用人单位的事实劳动关系，增加了维权的困难。加班加点工资难保障，工资数额难确定，克扣工资、收取押金的现象仍然存在。 劳动仲裁在解决农民工欠薪问题上发挥的作用不够。在北京市农民工法律援助工作站提供援助的欠薪案件中，经过仲裁程序的农民工有193人，其中有34名农民工的仲裁申请未被受理，有117名农民工不服仲裁裁决起诉到了法院。只有28名农民工通过仲裁要回或确认了自己的工资。劳动仲裁机构在维护农民工权利方面发挥的作用很不够。60日仲裁时效过短，劳动仲裁委员会不受理农民工的申诉，劳动仲裁并不能彻底解决问题，反而还要拖延时间，仲裁收费不合理。根据《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》中的规定，劳动争议仲裁费包括两项：案件受理费和处理费。案件受理费按照件数来计算，最高不得高于50元；处理费按实际开支收取。但目前的实际操作是申请仲裁时就要预先收取仲裁费，有些地方是固定数额，有些地方比照诉讼费的计算方式来收取，劳动者为了争取自己的权利可能会交上千甚至上万的费用，仲裁费已经变成了仲裁委的“创收”方式，这是不符合劳动仲裁设立初衷的。而对于已经被拖欠工资、生活窘迫的农民工来说，即使是200或300元的仲裁费，都是一笔不小的开支。 政府部门对农民工态度恶劣，劳动监察部门不作为现象很普遍。在有些案件中，农民工已经提供了充足的证据，仍然被劳动监察以证据不足而不予处理。农民工维权成本过高，维权周期长，成为不能承受的沉重负担。 其他：如包工头的大量存在，损害了农民工的合法权益，劳动关系与劳务关系难以区分，不利于农民工维权等等。 在工伤案件中，存在大体类似的情况，如包工头的存在损害农民工权益，工伤认定时间长，非法用工现象严重，劳动部门标准不统一，工伤认定困难，用人单位破产或被吊销营业执照，劳动者工伤保险待遇难保证，承揽关系、劳务关系与劳动关系难区分，工伤赔偿款执行难等。工伤职工在拿到工伤证、评定伤残等级、甚至在经仲裁或法院审理确定了工伤赔偿款数额后，仍然有可能面临执行难的问题。 三、现有的解决模式及其局限性 现有的解决途径：取缔包工头；加大劳动监察部门的职责，包括扩充扩充劳动监察人员的数量，明确劳动监察人员的职责等；立法上，梳理相关规定和政策性文件，填补立法空白，包括确定事实劳动关系的内容，农民工维权成本应明确由用人单位承担等；取消劳动仲裁制度，建立专门的劳动法庭，培养专业劳动法官等。 局限性，政府部门的无效率是一个长期形成且不易改变的难题，法院也存在类似问题，所以单纯增加政府部门的职责，甚至扩大法院权力并不能解决执行难、立案难的问题，也不能有效维护农民工权益；包工头是市场经济发展下的产物，其大量长期存在必然有市场需求在里面，一时半会要想彻底取缔包工头也并非易事。从企业方面来看，作为一个营利性组织，追求利益最大化是其应有之意，企业压低工人工资，采取各种手段规避法律成本，虽然从道德上讲是应该谴责的，但从经济学的角度看又无可厚非，所以我们也不能幻想企业能够主动承担工人成本。 四、非营利组织的作用和现状 当我们从立法、执法、企业等角度分析，都无法彻底稳妥地解决农民工维权问题时，我们就该把视线转向政府和营利性部门之外的第三部门了。讨薪案件和工伤案件中，法律服务NGO的作用。 #160; #160;（一）、作用 由于大部分农民工文化水平较低，法律意识淡薄，工资被拖欠后不知道怎样维护自己合法权益，被拖欠工资而手中却无任何证据，造成维权艰难。因此，要加大对农民工的法律服务力度，推进农民工的维权行动。目前法律NGO所做的主要工作有：1．对农民工进行普法教育，提高农民工自身维权意识和维权能力。2．建立热线咨询及来访咨询相结合的法律服务体系。3．对农民工提供法律援助。农民工文化素质较低，加之很少有休息时间，对农民工进行有效普法教育的途径还是非常有限，短时间内提高农民工的法律意识较为困难，部分复杂的案件通过热线咨询或当面咨询难以得到解决。因此有必要对维权艰难的农民工提供法律援助。在符合法律援助条件的案件中，指派律师或其他专业法律人员为农民工进行调查取证、代写法律文书及开庭，通过调解、仲裁、诉讼等途径，真正维护农民工的合法权益。 （二）、现状和问题 NGO在维护公民经济权利时，呈现出以下三个特点： （1）中国NGO在维护公民经济权利时，以向特殊人群、弱势人群提供社会服务为主，而且是以提供培训、宣传、出版刊物等浅层次社会服务活动为主，真正为外来打工者提供实实在在的法律援助、为流浪者提供住房等深层次社会服务活动的则非常有限。此外，西方各国的NGO按照功能定位可以分为服务型和倡导型两大类。“倡导”指的是NGO影响公共政策和公共资源分配决策的过程，是公民有序参与社会决策、监督和评估政府行为的重要途径。“倡导”体现出NGO赋权公民、平衡各种社会力量的意义。但中国NGO具有倡导功能的却很少。 （2）中国NGO在维护公民经济权利时，与政府的补充性强，分权性弱。很少有NGO以独立的身份呼吁政府、监督政府尊重、确认、保障和实现公民的健康权、就业权、住房权、受教育权。根据NGO对维护公民经济权利活动参与的主动性，NGO参与维护公民经济权利活动的方式可以分为主动参与和委托参与两种。主动参与方式是指NGO与政府意志无关的参与方式；委托参与方式是指NGO接受政府的委托或获得政府的许可后，参与维护公民经济权利活动的方式。与主动参与方式相比，政府通过委托参与方式对NGO更容易进行控制或引导。中国NGO参与维护公民经济权利活动的方式基本上都属于委托参与方式。 （3）中国NGO在维护公民经济权利时，对政府的依附性强。大多数NGO难以摆脱对政府的依赖，即使没有在民政部门登记的NGO也常常由于生存原因寻求某种官方的背景。目前，很多NGO与政府的关系并不是良好的合作伙伴关系，而是一种依附关系。社会自发组建、独立于政府体系运作的独立性是真正意义上的NGO最本质的特征之一。西方NGO在与政府合作的同时，与政府保持一定的距离，保持自身的独立性，动员公众，对政府形成一定的民众压力，从而达到呼吁政府、监督政府的目的。但大多数中国NGO生存在政府让渡出来的社会空间，其活动领域、活动方式与政府让渡空间密切相关，而公民权利意识和权力制衡的取向弱。 从农民工与维权律师的关系角度看，总的来说，两者之间的关系存在紧张。维权律师能够认识到自己的责任，但因为沟通上的困难以及有些案件标的小、取证困难，自己的精力所限，所以常常被缠的筋疲力尽，久而久之对农民工产生了提防之意，在对待农民工时，训斥、打发的态度逐渐成为常态。农民工对维权律师的态度：有求于人所以忍气吞声。 从法律NGO的运行模式上来看，存在周立太模式与佟丽华模式两种形态：一个是收费模式，一个是免费模式，两种模式都存在不同程度的问题。 与政府部门的分工与合作：政府部门的无效率，服务态度差，相比之下，NGO要好一些。如何才能更好地提供服务？我的看法是提供低收费服务。 与其他社会组织的合作，如与学校、电视台、报纸、网络媒体的合作与宣传。 与农民工的合作，让农民工融入非营利组织的发展之中，成为利益共同体，这方面做的还不够。当然，主要是制度方面的制约。 五、结论部分 1、农民工不需要同情，只需要基本权利。这是制度供应的最重要考虑因素 这些基本权利包括：农民工自由组织工会的权利，自由流动的权利，自由求职的权利，自由集会表达需求的权利。具体到讨薪和工伤案件，如果有农民工自己的组织出面，很多问题即可迎刃而解。 社会弱势群体并不一定是由于个人能力不足而受到社会排斥，更多的情况是由于权利不足和机会缺乏而遭到社会排斥。 2、政府需要放权，非营利组织需要争权。 政府提供公共产品的能力出现短板，如何减压？ 非营利组织的定位，是政府的帮手还是政府的对手？是农民工的服务者还是农民工的父母官？农民工与非营利组织的关系应该是什么样的？是提供服务与接受服务的关系，还是参与式共同体的关系？ 3、 #160; #160; #160; #160; #160;参与式的维权模式是最可取的。所谓参与式的维权模式，也就是让农民工自己成为维权的主体，而不是由政府或现有的法律服务组织包办。当然，如何才能做到这一步，则是我们重点要讨论的内容。 我要讲的就是这么多，结论部分是本文重点，到现在为止还只有一个大概思路，请大家多提意见，多多批评，谢谢！ #160; 第二部分：参与讨论人的发言整理 金波：我想问的是，为什么家政和工厂的农民工讨薪的很少，而建筑农民工讨薪人数很多呢？90%的建筑工人会出现讨薪现象，这是由于农民工和讨薪对象的社会关系造成的，所以就可以把问题集中到建筑方面的农民工的讨薪问题。然后集中到这个问题后，就可以往下分析为什么建筑工人讨薪难的问题。他们是向谁讨薪？你刚才说是向包工头，那么这里会有一种情况就是包工头向建筑企业也拿不到钱的问题，而农民工和包工头之间又会出现多种可能的关系，譬如如果他们是熟人或是同乡，这样对于讨薪相对来说难度比较小，而如果是陌生人的话很可能难度会加大。所以农民工和讨薪对象之间的地位是不对等的，农民工属于弱势群体，他需要第三方组织比如法律援助、NGO等的协助，使得双方群体的力量平衡，这样对于问题的解决可能会有帮助，我觉得在这方面可以寻找新的解决途径。 小金：你是否了解过讨薪的建筑公司都有哪些建筑公司？多大规模的公司？ 平亮：很多承包方都是临时挂靠于一些企业的，发生问题并不在于企业，而往往是这些承包方。这样还会涉及签订劳动合同、农民工权利维护等问题，并且这里农民工还会受到很多条件的限制，所以签订合同并非能完全解决问题。 海涛：我想接着金波提到的律师问题来说一下。对于律师通过其自身的专业知识和职业素养可以为农民工提供帮助，但是律师是否一定要为农民工讨薪，这就牵扯个人利益，因为毕竟律师要受到经济收入等方面的影响，他是否就是一心为农民工讨薪这就关乎个人道德和品质问题了，其实更多的时候作为律师只为农民工提供咨询，给出合理意见、指出解决渠道等。另外一个是社会关系问题，就是包工头和农民工的熟人关系，其实并不能保证农民工工资的完全入账，因为很多的企业拖欠包工头的资金无法到帐，所以下面的农民工更不可能拿到应得的工资，现实中确实有很多包工头也处在讨薪的状态，有些甚至压力太大不得不逃跑，这就直接导致农民工讨薪难上加难。说到底就是整个社会信仰缺失的问题，一些人为了钱无所畏惧，什么事都敢做。 #160; 小金：我想问一下建筑的数额一般有多大？就是建筑工人维权的数额大概有多少？追回来的又有多少？ 光良：一年大概一亿多，平均一个农民工有三四千，但是追回来的不确定。 小金：我个人赞成有偿讨薪，如果有一个机构来专门负责农民工的讨薪工作，这样问题就比较容易解决。或者将承包方和发包方捆绑，让他们都承担一定的责任。 光良：给企业增加这样的义务，一定会增加企业的成本，这样并非可以解决问题。其实可以借鉴劳动派遣制度，只用工不用人，不但可以降低成本，而且对农民工讨薪问题的解决能起到一定作用。 平亮：劳务派遣对用工问题虽然可以起到一定作用，但是对于农民工权益维护并非很乐观。还有一个是对于律师提供帮助的细化问题，比如只为建筑工人提供帮助，也就是针对特定的一个群体来做一些服务，这样对于一些想做维权的律师来说压力还是比较小的。 海涛：如果一个律师确实想做一些真正的维权工作，那么就要踏踏实实的做一些很基础的工作，保持一个良好的心态。 光良：这其实就是营利和参与主体的问题。参与主体不是以律师为主，而是应当以农民工为主体，法律的硬约束远比不上软约束，所以农民工自发的成立一些组织比如工会等，可以调动农民工的能动性，这样对于问题的解决会更有突破。 海涛：作为律师每天面对同样的问题，或者是很固执的农民工，以及农民工的一些恶习，是否还能坚持做这些维权事宜，尤其是对于那些没有信仰的人来说，这些都是很现实的问题。还有就是农民工的社会问题，很多人的态度都是事不关己高高挂起，未必很多人愿意去做这些事情的，并且这些工作有一定的风险，能否有回报和回报的大小是不能完全把握的。 #160; 迦乐：其实可以看到一个问题，在历史的发展过程中，教会是否能起到应有的作用。回到主题，假设一个正常的项目运作中，整个项目包括各个环节是很完备的，而农民工没拿到钱，这个环节上出了问题，那么是否问题只单单出在了承包方跑了？甚至很有可能是本身这个项目就有问题，比如现在炒得很热的房地产，很多房地产开发其实就是一个烂摊子，所以对于最底层的农民工个人来说，能否拿到应得的报酬是由整个项目的合理性来决定的。所以可以在些方面做一个细化，看问题的症结到底在哪一个环节上。假设问题出在承包方上，那为什么机制问题——法定抵押制度不能保护农民工的利益？为什么这个制度没起到应有的作用呢？我觉得可以考虑一下这个问题。 曹志：首先应该搞清楚他们之间的关系，也就是发包方、承包方和农民工，他们之间的关系是怎样的，一定是他们之间的关系出现了问题才导致农民工欠薪的问题；另外就是农民工权利救济的问题。是否可以通过一种制度设计来保障农民工的利益，将其上升到立法的问题上。 迦乐：刚才说的是寻找问题的症结，还有一个是解决机制的问题。为什么现有机制起不了作用，那么需要一种什么样的机制？最后在机制的应然性安排上，找到农民工和机制的结合体，将他们之间的利益得到保障。 曹志：其实还应该是立法问题，农民工自身可以成立工会维护自己的权利，地方可以制定一些地方性的法规来保障其权利，进而全国人大通过立法来解决农民工问题。单靠农民工自身是很难解决问题的，它折射了当前的制度问题，所以一个小问题很可能就反映出宪法问题，比如结社问题。当一个阶层没有得到足够的关心和保护时，他自身能否自我组织起来，能否借助各种救济途径维护自己的利益，不仅仅是在单个冲突事件中提起诉讼，还有组织相关团体参与决策或在立法过程中积极主动创制规则，为自己的权利安排提出正当意见。 迦乐：找到问题症结和发现机制问题之后，要解决的还有一个机制运作和成本分担的问题。大家刚才说的成本分担问题不外乎将农民工集中起来后进行一定的分化，其实是将成本在农民工这些弱势群体之间进行分配，也就是把他们集中起来再成立一个组织形成一个独立的模式来为自己服务。那么我想问这个过程中，谁为这些成本分担来买单？ 光良：从非营利组织的筹款方式来看，一般都应由国家来承担这些成本。 #160; 小金：我还是觉得有偿讨薪会有助于解决这个问题。说到底想要问题彻底解决，还必须由国家来解决。 曹志：第一，规则的问题是否可以解决。另外成立农民工工会是否会增加成本，其实在现实操作中，不同自由人会采取不同的方法来解决，不同的问题也会有不同的途径来解决，因而并非成本因素很大。 光良：农民工的问题不是其素质的问题，而是我们对其权利的剥夺，才导致他们遭遇这些拖薪欠薪的问题，所以现在有人提出对于农民工问题进行举证责任倒置，这样有利于农民工的权益保护。 安娜：我接着大家说的来说一下，诉讼主体的问题和受理难的问题，现有的司法解释是将发包方和承包方都作为被告的，即使他们不承担责任，但是在整个调查过程中还是起到一定作用的，所以要考虑一下诉讼主体这个因素。 曹志：好的，由于时间关系，今天的讨论就到这里。再见！ #160; #160; 第三部分：附录 关于农民工的几个事实 农民工维权困境： 农民工维权案例展示了这样一条维权难的“线路图”：在家务农—经人介绍出来打工—未签劳动合同或劳务协议—工资被拖欠—四处投诉、告状无果……应该说，缺乏依法维权意识甚至对法律一无所知是导致农民工维权难的重要因素之一，很多农民工出了问题甚至都不知道该告谁。但当他们走上诉讼之路后，遭受诉讼之累却难以胜诉或者好不容易胜诉了但又遭遇执行难的案例，仍是不胜枚举。 农民工的权利： 张英洪：社会弱势群体并不一定是由于个人能力不足而受到社会排斥，更多的情况是由于权利不足和机会缺乏而遭到社会排斥。考察农民工的权利，应有三个方面：一是农民工的个人权利，包括人身自由、言论自由和行动自由；二是农民工的社会权利，即社会公正和适当的资源分配权、工作(劳动)权、医疗权、财产权、住房权、晋升权、迁徙权、名誉权、教育权、娱乐权、被赡养权等；三是农民工的政治权利，主要指农民工的政治参与和选举权利。 农民工的身份识别： 第一个层面是职业。农民工从事的是非农职业，或者以非农为主要职业，也就是说，他们的绝大部分劳动时间花在非农活动上，主要收入来自非农活动。第二个层面是制度身份。尽管他们是非农从业者，但是他们在户籍上还是农业户口，属于农民身份，与非农户者有着明显的身份差别。第三个层面是劳动关系，严格地说，农民工不是雇佣者，而是被雇佣者，他们是被个体户、私营企业主、外企老板、乡镇企业、国有和集体单位甚至各种NGO 雇去从事非农活动的，而那些自己不但不是被雇佣者、反而去雇用其他人的农村人口，不应属于农民工。第四个层面是地域，即他们来自农村，是农村人口。总之，农民工指被雇佣去从事非农活动、属于农业户口的农村人口。 农民工占人口比重的情况： 2.2亿农村非农就业者中，至少有2亿属于农民工，他们占1999年全国总人口的17.47%，占全国就业人员的31.17%，占农村劳动力的38.21%，跟我们调查所得的比例（42.88%相差4个百分比多一点。在2亿左右的农民工中，进城务工经商的只占36%左右，大部分还是在农村地区从事非农活动2.2001年以来，从农业转向非农的农村劳动力数量又有相当大的增加，所以，目前我国农民工群体当在2.1亿以上。另外，根据2000年国家第五次全国人口普查的数据，农民工占全国工人总数的50%以上，其中在中国产业工人中农民工占到57.5%，在第三产业工人中农民工也占到了37%，由此可见，农民工已经成为工人阶层的主要组成部分。 #160; ——————————————————————————– 引自法律援助工作站的年度调研报告。 该部分来自天则研究所研究报告《NGO在维护农民工权利方面的作用》。